Para evaluar las competencias de los progenitores, sus capacidades y el desarrollo emocional y necesidades del menor para establecer cual es el régimen de custodia más adecuado.

La evaluación del menor

Es muy frecuente que el menor se vea obligado, en muchas ocasiones por la actitud de uno de los progenitores inconsciente o consciente en otras ocasiones de hacerle participe del conflicto.

O dicho de otro modo de no preservarle del mismo.

En esas ocasiones el menor se ve obligado por no defraudar o “enfadar” a uno de los progenitores a decir o hacer lo que sabe que éste espera de él.

O tomar partido por él.

En términos forenses estamos ante una “instrumentalización” del menor, termino que particularmente me resulta muy gráfico.

¿Qué es importante evaluar?

Y donde podemos encontrar el origen a este desequilibrio emocional del menor, se trata de evaluar cual es el origen

Pueden ser algunos de estos motivos.

• Cuando los menores, los hijos, presencian las discusiones matrimoniales previas a la separación o divorcio.

• Cuando un progenitor habla con el menor refiriéndose al otro progenitor en términos de falta de respeto, de menosprecio, de descalificación.

• Poner en conocimiento de los hijos información de las circunstancias del divorcio que deben ser preservadas, como supuestas infidelidades, temas económicos, incumplimiento de obligaciones parentales, etc.

• Cuando se trata de convencer al menor acerca de la conveniencia de quedarse con un progenitor, a fin de que este se posicione.

• Cuando se trata de posicionar al menor en contra del otro progenitor de manera claramente intencionada evitando que el hijo o los hijos se relacionen con el padre, obstaculizando las visitas, impidiéndolas bajo diversas artimañas para luego decirles que el progenitor está ausente y no se preocupa de ellos.

• No darse cuenta de las verdaderas necesidades del hijo, y tener solo en cuenta las propias conveniencias e intereses.

• Implicar al menor en el conflicto, informándole y hablándole de las cuestiones en las que no están de acuerdo e intentar que sea el hijo quien de alguna manera con su decisión ponga fin a esas diferencias. Con lo que le estamos dando al menor una responsabilidad que no le corresponde.

Estas actuaciones como he indicado al principio no siempre son intencionadas.

Muchas veces uno de los progenitores no es consciente de que con su actitud, a veces de una forma victimista, o simplemente traumatizado o sobrepasado por una situación que tiene que manejar, se comporta así con los hijos.

Comentando sus circunstancias en voz alta, lamentándose, de “tú a tú”, haciéndoles partícipes de la situación, de sus miedos, etc.

Es importante la evaluación del menor cuando se sospecha de interferencias parentales.

Que el psicólogo sabrá detectar e informar no solo al Juzgado si no a los propios progenitores a fin de solucionar el conflicto preservando a los menores y garantizando su bienestar y desarrollo emocional.

Rosalía Pensado. Abogada y Mediadora

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Requisitos

Desde el dictado de la Sentencia dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en fecha de 24 de marzo de 2011 (ECLI:ES:TSJCAT:2011:3707), se deja claro que el artículo 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que en los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad de las personas divorciadas o separadas judicialmente quedará condicionado, en todo caso, a que, siendo acreedoras de la pensión compensatoria, ésta quede extinguida por el fallecimiento del obligado al pago.

La pensión de viudedad en estos es una prestación de sustitución de las rentas compensatorias que el separado o divorciado percibía de su ex cónyuge, y que con motivo de su fallecimiento ha dejado de percibir, manteniéndose vigente la prestación.

La pensión de viudedad sustituye a la pensión compensatoria que el cónyuge superviviente acredita, pero sin tener el carácter, obviamente de compensar ningún desequilibrio económico.

Aspectos de la pensión compensatoria

• Es indiferente que la pensión compensatoria sea temporal o definitiva. Lo esencial es que se extinga por el fallecimiento del causante

• Será suficiente con ser acreedor de la pensión compensatoria, y no necesariamente perceptor de la misma. No se pierde el derecho a la pensión de viudedad si se tiene reclamado su impago

• No se consideran ni equivalentes, ni equiparables, ni análogas a los efectos referidos en este escrito: la sustitución de la pensión compensatoria por una renta vitalicia, usufructo de bienes, entrega de capital o renta por el uso de la vivienda conyugal.

• En estos supuestos la pensión de viudedad será vitalicia.

Rosalía Pensado. Abogada y Mediadora.

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Concepto

Es un tema absolutamente polémico.

Es difícil dar un concepto de gasto extraordinario porque la sociedad es cambiante.

Lo que hace 40 años no era necesario para la formación, vida, o sustento, al avanzar la sociedad, debido al bienestar y la existencia de mayor consumo, el concepto de lo que es necesario ha ido cambiando.

Por ejemplo, son muchos los Tribunales que consideran que “el inglés” es un gasto extraordinario necesario y que por tanto debe computarse dentro de la contribución que los progenitores vienen obligados a satisfacer a los hijos para su sustento.

Otro ejemplo son los estudios superiores, ya que por en la actualidad no se trabaja a los 16 o 18 años.

Se plantean numerosas dudas en nuestro despacho sobre lo que es gasto extraordinario y no lo es.

Y si ese gasto es necesario o no .

Son gastos Necesarios

Los gastos extraordinarios son aquellos no incluidos en el importe que se fija como pensión alimenticia,

No son previsibles pero si son necesarios.

Como por ejemplo los gastos médicos no incluidos en la Seguridad social o seguro privado: ortodoncia, gafas, plantillas, logopedia, etc

No se pueden considerar previsibles y suelen ser los gastos médicos, odontológicos, ópticos, etc… no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado.

No son gastos necesarios

Pero y aunque puedan estar dentro de esa definición no cabe hablar de gasto extraordinario a los gastos derivados de la Comunion, bautizo, o cualquier otra celebración del hijo común, como la fiesta de cumpleaños…

Simplemente porque eso, con todos los respetos para la familia en concreto porque para ellos puede ser importante y habitual, NO ES NECESARIO.

Y esa es la distinción que debe regir para esos gastos extraordinarios que si deben contemplarse necesariamente dentro de la contribución de los progenitores a los alimentos (sustento) de los hijos.

Tampoco puede considerarse necesario el permiso de conducir, ni los cursos en el extranjero, ni los viajes de fin de curso.

Ni los masters o periodos de formación por ciclos en el extranjero, los “erasmus” etc. 

Estos gastos necesariamente deben ser informados previamente y sometidos a consenso y se asumirán si ambos progenitores convienen su realización.

Rosalía Pensado. Abogada y Mediadora

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Como decíamos en un anterior post se ha derogado el articulo 199.

No se habla ya de discapacidad.

Ya nadie será incapaz, salvo en determinados casos que un Juez lo declare.

El Juez determinara el grado de discapacidad y los apoyos y medidas que se necesitan en cada caso concreto para completar la capacidad de la persona en cuestión, evitando de esta manera preservar en todo caso la autonomía de la voluntad de la persona.

Con la nueva Ley se mantiene se distingue entre Guarda de hecho; Curatela y facilitador.

La guarda de hecho

Ya existía.

La diferencia es que la representación del guardador de hecho en nombre de la persona con la capacidad limitada requerirá en todo caso autorización judicial.

Y para cualquier acto en el que tenga que representar al sujeto bajo guarda.

Salvo en aquellas cuestiones que supongan un beneficio económico para la situación del discapacitado, tales como la solicitud de prestaciones económicas.

La curatela

A pesar de que el espíritu de la reforma es el de preservar en lo posible la autonomía de voluntad del discapacitado y evitar la representación, la curatela en casos excepcionales, en los no sea posible determinar la voluntad del discapacitado, se extenderá a la representación de éste.

Es decir, el curador tendrá la representación del discapacitado y podrá actuar en su nombre en todos los casos.

Con la eliminación de la patria potestad prorrogada, los padres se convierten en curadores de sus hijos con discapacidad que así se determine judicialmente, representando a estos y actuando en su nombre pero con la obligación de hacer inventario ante el Juez.

El facilitador:

Se trata de un profesional experto que complementara la capacidad de obrar del discapacitado.

Actuará haciendo comprensibles y accesibles para el discapacitado todas las tramitaciones y situaciones legales que no entienda.

El Facilitador/a explica a la persona con discapacidad intelectual qué es un procedimiento judicial, qué personas se va a encontrar en un juicio, qué tiene que hacer y cuáles son sus derechos.

Adapta la comprensión del procedimiento a las capacidades de la persona, desde personas con muchas necesidades de apoyo a personas que necesiten un apoyo más limitado.

El Facilitador/a auxilia a los abogados, fiscales y jueces cuál es la mejor manera de que la persona con discapacidad les entienda y pueda contar lo que pasó.

Rosalía Pensado. Abogada y Mediadora.

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A diferencia de las pensiones alimenticias.

Tradicionalmente se había pensado que la pensión compensatoria al igual que la alimenticia no era embargable.

Puesto se entendía que la finalidad de ambas era restablecer una situación económica y procurar el sustento mínimo para la persona beneficiaria de la pensión.

En definitiva, porque ambas venían a cubrir necesidades alimenticias.

Posición de los Tribunales

El Auto de 7 de marzo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Mataró, acuerda el embargo de una pensión compensatoria.

Entendiendo que la misma era embargable

Al tener un carácter resarcitorio o indemnizatorio, que no alimenticio o asistencial, ç

No siéndole aplicable el artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC).

Es decir, no está exento como salario mínimo indispensable para el sustento.

No se le otorga ya esa característica porque la pensión compensatoria no viene a satisfacer alimentos necesarios si no por definición a mantener al cónyuge al que la separación provoque un desequilibrio económico y de forma temporal ahora, además, en la misma posición económica que mantenía constante matrimonio.

Por lo que la finalidad actual de la pensión compensatoria no puede ser la misma que la de pensión por alimentos entre parientes.

La Audiencia Provincial de Barcelona

En el mismo sentido, la Sección 18ª de la AP de Barcelona, indica en el Auto de 9 de septiembre de 2008 (ECLI:ES:APB:2008:7272), manteniendo lo dispuesto en resoluciones  como las de 2 de febrero o 18 de julio de 2006, que la pensión compensatoria es una institución distinta al derecho de alimentos, ya que nace de la necesidad de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce entre los cónyuges, no pudiendo ser incluida entre las excepciones del artículo 608 de la LEC.

Rosalía Pensado. Abogada y Mediadora

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Situación de Riesgo

El menor sufre un perjuicio.

Objetivable e inminente.

Y puede darse en cualquier circunstancia, personal, familiar o social.

Situación que presupone que los padres no están ejerciendo sus responsabilidades parentales y obligaciones, pero que aun así puede arreglarse dentro del propio seno familiar ofreciendo ayudas, soporte y seguimiento por parte de la Administración.

Situación de desamparo

Viene dada dentro del seno familiar y es más grave que la anterior.

La falta de responsabilidad de los padres provoca que al menor le falten los elementos y medios básicos para el desarrollo de su personalidad y que en términos amplios abarca carencias  materiales pero también emocionales.

Y en la que cabe actuar por la Administración aplicando una medida que suponga apartar al menor de esa situación y por tanto del seno familiar porque seguir en el seno familiar se produciría un peligro grave para el niño.

Es una medida que debe aplicarse muy restrictivamente, cuando no exista ninguna otra alternativa que no separe al menor de su ambiente habitual, de su entorno familiar.

 ¿Cómo se aplicará?

Pues estudiando y analizando cada caso concreto.

Y esta medida no puede adoptarse sin oír previamente a los padres y al propio menor si tuviera edad y madurez suficiente.

La LDOIA además distingue atención y protección

la protección contemplando actuaciones sociales más graves cuando las situación es más grave.

La atención cuando la situación no es tan grave, solo que las cosas en la familia van mal y requieren ayuda y colaboración, es decir como una serie de acciones legales para evitar que estando las cosas mal vayan a peor.

En la atención, de momento la integridad del menor, su desarrollo emocional no requiere una actuación de protección, al no existir en principio una situación de peligro para aquel.

Rosalía Pensado. Abogada y Mediadora

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La violencia vicaria consiste en cualquier tipo de violencia ejercida contra sus hijos e hijas con el fin de provocar un daño psicológico a la madre.

Nos parece un gran avance, en la línea de lo que es la legislación en la Comunidad Autónoma, línea mucho más avanzada y practica en Derecho de familia que en el resto de España.

Y esto es una realidad.

Aunque el Código Civil Catalán ya excluía de la guarda y custodia al progenitor sobre el que hubiera indicios de la comisión de un delito de violencia de género.

Es muy importante tomar conciencia de la gravedad de la escalada de violencia vicaria.

Y prevenir de forma contundente antes de que se produzca el daño.

Daño que no es posible ya reparar, que no es suficiente con condenar cuando ya está hecho.  

El Gobierno de la Generalitat aprueba un decreto ley para proteger la vida y la seguridad de los niños y jóvenes víctimas de la violencia vicaria

Prevención

Esta normativa modifica los artículos del Código civil catalán sobre la guarda, las estancias y comunicaciones de los menores.

Los progenitores con indicios fundamentados de haber cometido actos de violencia familiar o machista tendrán prohibidas las estancias, visitas y las comunicaciones con sus hijos e hijas.

No obstante, habrá que enjuiciar y aplicar la Ley al supuesto concreto y analizar y estudiar cada caso.

De ahí que, se contemple, que en los procesos civiles de separación y divorcio, el juez podrá establecer, de forma excepcional, un régimen de estancias o comunicaciones, en interés de los niños y adolescentes, siempre que éstos hayan sido oídos.

Las modificaciones en el ámbito del derecho civil surgidas del decreto ley que se aprueba hoy serán de aplicación inmediata por los tribunales con el objetivo de disminuir las cifras de menores que mueren a manos de sus padres.

La violencia familiar

Y muy importante también: El Decreto también contempla la VIOLENCIA FAMILIAR; la que se ejerce en el seno de la familia, no solo ante y frente a los hijos, si no a los hermanos, abuelos. Y protege a estos prohibiendo también las comunicaciones y estancias con el progenitor violento.

Su promulgación creo que satisface al sector de operadores jurídicos que han reclamado esta normativa. 

Pero hay que ir más allá y esperar que su aplicación esté presidida por los criterios con los que todo Juzgado, todo Juez, ha de resolver.

Rosalia Pensado.  Abogada y Mediadora.

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Autorización judicial

Sólo puede ser autorizada por el Juez.

Al respecto hay un articulo el 778 de la LEC que permite adoptar la medida excepcional.

Recordemos que el domicilio es inviolable,

La entrada domiciliaria prevista en el dicho artículo busca el equilibrio entre la necesidad de protección del menor ante un riesgo real por el desamparo que sufre y el derecho del ocupante.

Entre el superior interés del menor afectado por la resolución administrativa cuya ejecución exige la entrada en un domicilio y el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

El Juez ha de asegurarse, a través de los hechos acreditados, y además verificar la legalidad para evitar entradas arbitrarias que atentarían contra el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

Por tanto hay que tener claro que “no todo vale” y que debe ser un hecho que realmente revista riesgo objetivo de que el menor se halle en peligro.

La autorización judicial de entrada en un domicilio no necesariamente ha de venir acreditada por un requerimiento y negativa del titular a ello, ni exige que la solicitud venga acompañada de una Resolución de desamparo de la Administración.

Cómo se llevará a cabo la medida cautelar.

Habrá de concretarse el domicilio y la identidad del ocupante.

Además acreditar la gravedad de los hechos e indicios que objetivizan el riesgo para la integridad del menor.

Es una medida cautelar que es excepcional

Que se puede alegar en los casos en los que el menor está siendo víctima de violencia en el domicilio, de las adicciones del progenitor, en definitiva de maltrato que afecte a su desarrollo emocional e integridad.

Medida cautelar a tener en cuenta y a aplicar en el ámbito civil y que nos permitimos recordar a la vista de que las denuncias en comisaria e incluso en Juzgado de guardia no suelen tener la misma eficacia.

Rosalía Pensado. Abogada y Mediadora.

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hay que definir el termino “pareja”

En tal sentido es inspiradora y esclarecedora la Sentencia dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 5 de septiembre de 2018 (ECLI:ES:APB:2018:7560),

Establece que no toda relación de pareja es susceptible de alegarse como causa para extinguir una pensión compensatoria.

Requisitos de la relación de pareja

La relación de pareja ha de ser convivencia análoga a la matrimonial.

Las meras relaciones amorosas, o sentimentales, con relación sexual incluso de ambas partes de por sí no extinguen la pensión compensatoria.

Ha de ser una relación de convivencia, con un proyecto de vida en común, que revista estabilidad, que comporte una comunidad de bienes, de intereses, que sea publica y notoria y que en suma sea equiparable a la convivencia matrimonial.

Y por supuesto debe acreditarse.

Esto debe tenerse muy en cuenta pues nos ahorraría muchos procesos de Modificación de Medidas para la extinción de la pensión compensatoria que se instan, si se me permite , con “mucha alegría” pero que si no reúnen esas características y esas circunstancias y se acreditan están condenados al fracaso, siendo únicamente eficaces para colapsar, si cabe, aun mas los Juzgados de Familia.

El Tribunal Supremo (Sentencia de 9 de febrero de 2012, unificadora de doctrina) utiliza dos cánones interpretativos como son:

1. El de la finalidad de la norma,

Al haberse introducido tal causa extintiva de la pensión compensatoria (si bien se refiere al artículo 101 del Código Civil estatal, de idéntico contenido que el autonómico), con el objetivo de evitar que se ocultasen situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria y

2. El de la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada,

Pudiéndose hacer la interpretación de la expresión «vida marital con otra persona» desde dos puntos de vista distintos: uno, subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el objetivo, basado en la convivencia estable.»

Rosalía Pensado. Abogada y Mediadora

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Si transcurrido dicho plazo el no custodio continúa sin cumplir con las visitas al menor, se podrán solicitar apremios consistentes en multas coercitivas mensuales.

Es decir, una multa por cada mes que transcurra sin cumplir con su obligación desde la finalización del plazo citado.

Estas multas podrán mantenerse todo el tiempo que sea necesario si así lo considera el Tribunal.

No es delito

Por lo que no cabe denuncia.

Esto a pesar de que pueda parecer claro es una confusión que los clientes tienen a menudo.

Incumplimiento reiterado

La rapidez y eficacia de tal medida de requerimiento es muy relativa, dependiendo del colapso de los Juzgados.

Pero es importante destacar que el incumplimiento reiterado de las obligaciones del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor no guardador como guardador (cuando es este el que impide que el no custodio cumpla con su derecho), podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas.

Aspectos importantes

1.- Que nunca podrá dejarse en manos del menor el desarrollo del régimen de visitas a pesar de que el menor se niegue a ir con el progenitor no custodio.

Habrá que valorar esa situación, y las causas, en todo caso y repararlas antes de privar de un derecho.

Porque el régimen de visitas entre padre, madre, hijo es un derecho reciproco.

2. Que no obstante y si de esa valoración se ve justa causa debe primar siempre el interés y beneficio del menor y este debe ser oído.

3. Que siempre es más factible que se modifique el régimen de custodia cuando el incumplimiento venga dado por el progenitor custodio impidiendo las visitas y poniendo en peligro la integridad emocional del menor, que cuando el incumplimiento lo sea por parte del progenitor no custodio.

Rosalía Pensado. Abogada y Mediadora

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