Desde el año 2006 era una práctica habitual en los bancos, cuando concedían un préstamo hipotecario, imponer junto con el préstamo la contratación de un seguro de vida o de protección de pagos con la aseguradora que elegían ellos.

El cliente pagaba por adelantado la prima al seguro, aumentando el banco unilateralmente, el importe del préstamo, lo que hacía que subiese el recibo del préstamo, siendo la cantidad mayor, y por tanto más intereses.

A modo de ejemplo, si usted pedía un préstamo de 100.000 €, y se le obligaba a contratar los seguros de protección de pagos y de vida por los que tenía que pagar 10.000 €, el préstamo se aumentaba al cliente que pasaba de pagar de 100.000 € a 110.000 €, sin que pudiese negociar absolutamente nada.

En la actualidad los juzgados están declarando estos contratos de seguros nulos por abusivos obligando a las aseguradoras y a los bancos a devolver lo abonado al seguro y los intereses pagados por el aumento, más los intereses legales desde el momento en que se abonó.

Cabe decir además que no existe plazo para reclamar, por lo que aunque el préstamo se haya cancelado, cabe la reclamación de dichos importes, ya que estos contratos son nulos. Por ello, es importante contar con el asesoramiento legal de profesionales que conozcan la materia.

Autor: María Busó Ramón.

Abogada

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La entrada en vigor de la Ley 25/2015, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas en orden social, más conocida como “Ley de la Segunda Oportunidad”, supuso un gran avance en materia económica y social para la sociedad española.

¿Qué significó la Ley de la Segunda Oportunidad?:

Mediante esta Ley se permitió que aquellas familias y autónomos que estuvieran asfixiados por no tener ingresos suficientes para pagar sus deudas, y que no tenían solución posible ante ese problema, tuvieran la posibilidad de empezar de cero económicamente y volver a llevar una vida con total normalidad.

En sus orígenes, como paso previo a solicitar la exoneración vía judicial, el interesado debía llevar a cabo un intento de lograr un AEP (Acuerdo Extrajudicial de Pagos) en una Notaría radicada en la misma localidad de su domicilio, si era persona física, o en la Cámara de Comercio o Registro Mercantil, si la persona era considerada como empresario.

Novedades tras la Reforma:

Sin haber intentado llegar a un acuerdo con los acreedores para el pago de la deuda, fuera cual fuera el resultado, el interesado no podía ir al Juzgado a solicitar el BEPI (Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho) y conseguir así la exoneración de las deudas.

Sin embargo, tras la reforma de la Ley Concursal, este requisito ya no resulta necesario para que se otorgue la liberación de las deudas.

Actualmente, el interesado que sea insolvente debe acudir directamente al Juzgado a solicitar la exoneración del pasivo, evitando el largo y costoso trámite que suponía la vía extrajudicial previa, y  por tanto los gastos notariales.

Es por ello que, tras los cambios operados por la reforma llevada a cabo, se facilita a la gente que pueda acudir y acogerse a la Ley de la Segunda Oportunidad, permitiendo así que más familias y autónomos se beneficien de la exoneración de sus deudas. Aun así es necesario un procedimiento judicial siendo por tanto importante que se asesoren por un despacho de abogados especializado en estos temas.

Francisco José Ortega Claramunt (Abogado)

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Sin tener en cuenta las disposiciones al respecto de la UE y las Sentencias de su TSJUE, que no se han tenido en cuenta por nuestros operadores jurídicos.

Posición del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Pues bien una Sentencia reciente del TJUE de 19 de Noviembre viene a clarificar cuando la imposición de la cláusula de cálculo de intereses con arreglo al IRPH ha de considerarse abusiva, y por tanto, nula.

El TJUE ha resuelto, mediante un auto publicado este jueves, la segunda cuestión prejudicial planteada por el Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona sobre el IRPH.

En él, ha dictaminado que no pasar el control de transparencia no es suficiente causa por sí misma para poder alegar la abusividad de la cláusula de IRPH.

¿Cuándo serán abusivas según el TJUE?

El TJUE ha aclarado que las cláusulas con referencia al IRPH serán abusivas:

• Cuando no se hayan negociado individualmente,
• Sean contrarias a la buena fe
• Causen un objetivo desequilibrio entre las obligaciones y los derechos del profesional y el consumidor, en detrimento del segundo.

Por lo que la mera circunstancia de que la cláusula de IRPH NO HAYA SIDO REDACTADA DE MANERA CLARA Y COMPRENSIBLE  «no le confiere, por sí sola, carácter abusivo», si no se cumplen con el resto de requisitos dispuestos en la propia Sentencia.

No obstante, y en nuestra opinión esta nueva doctrina del TSJUE no aclara demasiado y permite que se siga bailando a criterio de cada Juzgador con la cláusula del IRPH.

Solo si se acredita el desequilibrio económico y el perjuicio para el contratante de forma objetiva la cláusula del IRPH podrá ser declarada abusiva.

Con la consecuencia de su nulidad, y en principio el archivo de las actuaciones, si la referida cláusula determina el objeto y la cuantía de la reclamación.

Rosalia Pensado. Abogada y Mediadora

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Qué es una cuenta corriente

la cuenta corriente se asimila al depósito dinerario, regulado en los arts. 1.758 y ss. del Código Civil

Un contrato en el que habrá un depositante o titular de la cuenta en la que se lleva a cabo el depósito y un retenedor o depositario de ese dinero depositado, esto es, el banco,

Jurisprudencia del TS

Según jurisprudencia del TS (STS de14 de marzo y 12 de noviembre 2003, 25 de febrero de 2004 y de 15 de febrero de 2013, entre otras)

“la cuenta corriente bancaria expresa una disponibilidad de fondos a favor de los titulares de la misma contra el Banco que las retiene, no pudiendo aceptarse el criterio de que el dinero depositado en tales cuentas indistintas pase a ser propiedad de la recurrente, por el solo hecho de figurar como titular indistinta

Porque en el contrato de depósito, la relación jurídica se establece entre el depositante, dueño de la cosa depositada y el depositario que la recibe, no modificándose la situación legal de aquél, en cuanto a lo depositado, por la designación de persona o personas que la puedan retirar.

Tales depósitos indistintos no suponen por ello comunidad de dominio sobre los objetos depositados

Debiendo estarse a cuanto dispongan los tribunales sobre su propiedad.

Por ello, el mero hecho de apertura de una cuenta corriente bancaria, en forma indistinta, a nombre de dos o más personas, lo único que significa prima facie, es que cualquiera de los titulares tendrá frente al Banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por sí solo la existencia de un condominio que vendrá determinado únicamente por las relaciones internas y, más concretamente, por la propiedad originaria de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta.

¿Quién es el titular o cotitular de los fondos de la cuenta bancaria con titularidad indivisa?

No va a depender del régimen jurídico de la cuenta corriente sino de la titularidad originaria de los fondos depositados

Por tanto la existencia de distintos cotitulares en una misma cuenta no determinará que el dinero depositado sea copropiedad de todos ellos.

Sino que habrá que atender a las relaciones internas entre tales cotitulares y al régimen de propiedad originario.

Mª Dolores Ortiz Bermejo (Abogada)

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Y que el prestatario vea protegidos sus derechos frente a la Entidad Bancaria de una manera efectiva y eficaz.

¿Qué supone a efectos prácticos la aplicación de esta Ley?

La aplicación de esta Ley y de los criterios de transparencia que contiene supone que podemos exigir información y transparencia.

Y ello se traduce en que podemos reunirnos a solas con el Notario para que nos aclare e informe acerca de las cuestiones que sometamos a su criterio.  

Y recibir toda la información y explicaciones necesarias para comprender una operación de gran complejidad, como es el préstamo hipotecario.

Que el Notario tiene que hacer mención expresa de que se cumplen con los criterios de transparencia o NO.

Mediante Acta: En estas actas, que son gratuitas, los notarios verifican que la entidad financiera ha entregado al consumidor toda la documentación del préstamo con tiempo suficiente y que la información suministrada es la que debe ser en función del tipo de préstamo acordado por las partes.

El acta puede ser positiva o negativa.

Lo que dependerá de que esté completa la documentación precontractual; de que ésta se corresponda con lo entregado al consumidor por la entidad financiera y con lo negociado entre ambas partes; y de que el consumidor haya superado un test de comprensión.

Y por otro lado el derecho a la libre elección de Notario.

La Libre elección del notario

Según la experiencia notarial en estos dos años, la nueva normativa ha facilitado la elección del notario por los clientes de las entidades financieras; un derecho que corresponde al prestatario y que es irrenunciable.

En esta ley se garantiza el derecho del consumidor a elegir el notario que prefiera y a reunirse con él a solas para poder consultarle sus dudas, sin ningún coste asociado a ello.

Todo ello redunda en beneficio del consumidor, y aumenta la transparencia y por tanto la seguridad jurídica a la hora de suscribir un contrato de préstamo hipotecario, garantizando la igualdad entre las partes como en cualquier otro tipo de contrato.

Rosalia Pensado. Abogada y Mediadora

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Qué sucede con el contrato de préstamo hipotecario para adquirir una vivienda cuando dicho contrato se declara nulo por vicios en el consentimiento o por cualquier otra causa de nulidad.

¿Comporta de inmediato la nulidad del contrato de préstamo hipotecario?

Hay que partir de dos cuestiones generales claras:

La nulidad del contrato implica que las partes se restituyen de sus respectivas prestaciones al momento anterior a suscribir el contrato

Y que el contrato de compraventa y el contrato de préstamo hipotecaria están vinculados en el sentido de que ambos tienen por objeto la misma cosa: la adquisición de un inmueble.

Es decir en cuanto al fin económico.

La premisa general es que el contrato de préstamo sería nulo si se acredita que en el vicio del consentimiento o el error que origina la nulidad hubo culpa por el Banco.

Así lo contempla la STS 14/2020:

En la que la nulidad del contrato de préstamo hipotecario trae causa en el hecho de que tratándose de negocios coligados en cuanto al fin económico a conseguir y que son formalizados en unidad de acto, tiempo y ante el mismo notario.

Hay una particular conexión que es la que determina también la nulidad del préstamo.

En concreto que el banco no fuera ajeno a la negligencia en la tasación efectuada por una tasadora de la que debía responder y que el Banco impuso, estando tasadora y Banco ligadas societariamente.

No obstante, declarada la nulidad del contrato de compraventa y no así la de préstamo hipotecario, por considerarse dos contratos independientes.

¿Cuál sería la solución más factible?

Y por considerar que el Banco no ha tenido responsabilidad en la causa que provocó la nulidad la solución que entiendo seria que:

1) Al haber restituido al comprador B el precio pagado con sus intereses, B destinará el precio a cancelar el préstamo y la garantía, de modo que A recupera el inmueble libre de carga hipotecaria y C obtiene el pago del préstamo.

2) El vendedor A puede retener el precio para pagar por cuenta de B a C el saldo pendiente del préstamo consiguiendo la cancelación de la garantía hipotecaria y, restituyendo el sobrante a B.

Rosalia Pensado. Abogada y Mediadora

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¿Es legal que nos cobren esta comisión?

La respuesta debe es no.

Se trata de una cláusula abusiva incorporada al contrato que opera automáticamente y que no responde a un coste real que el impago pueda causar al Banco.

Por ello, por tratarse de condiciones generales de la contratación no negociadas individualmente con el consumidor, impuestas por la Entidad Acreedora, que no responden al coste real de la reclamación de las posiciones deudoras, el tribunal las considera abusivas.

y todo ello por aplicación de los artículos 8.2 Ley de Condiciones Generales de Contratación (LGCU) y 10 bis y DA 1ª de la Ley General De Consumidores y Usuarios. (LGDCU).

Así lo ha reconocido la jurisprudencia tanto la española como la europea.

La Jurisprudencia

El Juzgado Número 1 de lo Mercantil de San Sebastián ha entendido en una sentencia de 2 de febrero de 2015, que tales cláusulas son abusivas:

«porque no hay prueba alguna de que respondan a un coste real que el impago cause a la Entidad de Crédito, ni tampoco responden al coste de la reclamación judicial de la deuda, que aparece resuelto por la vía del artículo 394 de la LEC referente a las costas del procedimiento»

También el Juzgado de Primera Instancia Nº10 de Sevilla en su sentencia de fecha 2 de mayo de 2014 condena a Unicaja la devolución de las comisiones por impago de las cuotas de la citada hipoteca

En la Sentencia se declara expresamente el carácter abusivo de dichas comisiones, puesto que la previsión de sanciones por incumplimiento es absolutamente desproporcionada., imponiendo al consumidor unos costes que no aparecen justificados en modo alguno, sino que vienen impuestos de forma unilateral por la entidad financiera.

El Tribunal Supremo también se ha pronunciado:

En su Sentencia número 566/2019 de fecha 25 de octubre indica que conforme a la normativa bancaria para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben de retribuir un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

Por tanto las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por el mismo.

La normativa bancaria

Está constituida, básicamente, por:

• La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios

• Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

• La Orden EHA/1608/2010, de 14 de Junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre de servicios de pago.

Posición del Banco de España

En su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, indicó que para que las comisiones sean acordes con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos:

• El devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor.

• La comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones

• Su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales

• No puede aplicarse de manera automática.

 ¿Y Europa?

También se refiere a esta comisión la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss),

Fundamentos que son acogidos a su vez por nuestro TS, entendiendo que debido a la protección que la Directiva 93/13 concede al consumidor debido a la situación de inferioridad en la que se encuentra respecto al profesional, tanto en cuanto a su capacidad de negociación como al nivel de formación, es importante que los servicios se deduzcan del contrato en su conjunto y que no haya solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen

Entiende el Tribunal Supremo que la cláusula puede suponer una doble penalización a la demora, pues al no detallar los conceptos o gastos que contempla, si opera automáticamente puede sumar a los intereses de demora una nueva penalización infringiendo los artículos 85.6 y 87.5 del TRLGCU.

Mª Dolores Ortiz Bermejo (Abogada)

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El importe aplazado genera unos intereses que en la mayoría de ocasiones son usurarios

En cuanto al carácter usurario de los intereses es importante la Sentencia del TS de 4 de marzo de 2.020, recurso 600/2.020

El Tribunal Supremo considera usurario un crédito revolving con un 2un interés remuneratorio del 24,6% y un 26.82% de TAE “muy superior al interés medio de los préstamos al consumo” cuando tuvo lugar el contrato, y además por ser “claramente desproporcionado” sin justificación alguna.

El Tribunal Supremo considera que hay que tomar como referencia el de las tarjetas de crédito publicado por el Banco de España, que ahora se sitúa al 19,67% y que se califica ya “de muy elevado” para determinar si el interés de las tarjetas de crédito es usurario.

Si nos encontramos en esta situación habrá que reclamar previamente a la entidad solicitando la nulidad del producto con devolución de lo abonado de más, y si en el plazo de dos meses no nos responden o nos responden negativamente no cabe otra que presentar demanda judicial.

Mª Dolores Ortiz Bermejo (Abogada)

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¿Cómo?

En un primer momento la entidad bancaria se pondrá en contacto con sus clientes para exigir el pago, incluso ofrecerte alguna refinanciación con más intereses, lo cual debe ser estudiado con cautela por los mismos porque si persisten en el impago la deuda se puede hacer mayor.

En el caso de continuar el impago el banco suele delegar el cobro de la deuda en empresas de recobro que incluso con maneras agresivas nos llaman a cualquier hora del día exigiendo el pago. Algo que roza muchas veces la ilegalidad ya que incluso hay veces que coaccionan a los deudores de manera incisiva con frases con un tono agresivo llegando a rozar el acoso, a modo de muestra como algunos de mis clientes me han dicho, ¿usted va conduciendo? Pues si va conduciendo tiene para poner gasolina a su coche usted tiene para pagar el préstamo al banco, ¿no le da vergüenza? es usted un moroso… O bien consiguiendo teléfonos de familiares e incluso amigos y les dicen que los deudores no pagan la hipoteca haciendo pública esa deuda y vulnerando los derechos del deudor.

Otra consecuencia del impago es que los bancos pueden incluir al deudor en el listado de mororos, ASNEF o RAI, lo cual nos dificultará obtener nuevos créditos.

Finalmente nos llegará una demanda judicial, llegado a este extremo ¿Podemos hacer algo? no hay que dar nada por perdido, ¡Claro que sí!, lo primero acudir a un abogado porque hay un plazo de 20 días hábiles para oponerse a esa ejecución y seguramente habrán motivos para ello, seguramente el préstamo que usted firmó con el banco tiene cláusulas abusivas pero para ello un abogado tendrá que revisar tanto la demanda como la documentación y la hipoteca.

Una cláusula abusiva por la que los Juzgados han anulado procedimientos de ejecución hipotecaria es la cláusula de vencimiento o resolución anticipada, entre otras, por lo que es muy conveniente que usted se ponga en manos de un profesional y haga valer sus derechos.

M Dolores Ortiz Bermejo (Abogada)

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Puedes descargarte la Sentencia pinchando en Sentencia 490/2019 de la AP de Valencia de 6 de noviembre de 2019

Letrada. Dª Mª Dolores Arlandis Almenar

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