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¿Puede el testador disponer libremente de sus bienes?

Son numerosos los conflictos que se plantean cuando fallece una persona a la hora del reparto de sus bienes (partición de la herencia). Primero se estará a la voluntad del testador, al testamento y en su defecto a lo que indica la ley. Hay comunidades en España donde rige el Derecho Foral Aragón, Cataluña, Baleares (aunque con particularidades en cada isla), Galicia, Navarra, en parte del País Vasco y en algunos municipios de Extremadura (Fuero de Baylío), en el resto del territorio se aplicará el Derecho Común.

En relación a las formas de testamento, además de muy poco usuales (testamento militar, marítimo y notarial cerrado), hay dos clases que son las más usuales:

1.- El Ológrafo: Lo hace el testador de su puño y letra y en el cual debe constar el año, mes y día en que se hace. Las palabras tachadas, enmendadas o entre renglones las tiene que salvar el testador mediante su firma. Sería nulo si falta cualquiera de estos requisitos. Los problemas que plantea la complejidad de “protocolizarlo” mediante procedimiento judicial complejo y caro para los herederos.

2.- El Testamento Abierto mediante escritura pública ante Notario. El Notario además de asesorar al testador se encarga de la conservación del testamento quedando el original en su poder entregando al testador una copia. Para poder realizarlo el Notario pedirá el DNI al testador y según la complejidad del testamento podrá pedirle escrituras o más información. Se procederá a su otorgamiento sin que actualmente sea necesaria la intervención de testigos, salvo en casos determinados.

Salvo en casos de desheredación regulados en el C.Civ y muy poco frecuentes existe la obligación legal de dejar algo (la legítima) a los herederos forzosos (hijos y descendientes, padres y ascendientes y viudo o viuda). Las normas no son iguales para todo el territorio nacional ya que existen los llamados Derechos Forales (Cataluña, Aragón, Navarra, parte del País Vasco y Baleares) que se regulan de manera diferente.

En el resto de España lo que correspondería a cada heredero forzoso sería: (Arts. 806-822 C.Civil)

– Los hijos y descendientes: 2/3 tercios de la herencia: un tercio por partes iguales a los hijos, y el otro tercio (el de mejora) a los hijos y nietos, pero este tercio se puede distribuir libremente entre ellos o dejárselo a uno solo de los descendientes.

– Padres y ascendientes: si no se tienen hijos ni descendientes, hay que dejar un tercio de la herencia a los ascendientes que sobrevivan si concurren con el viudo, y la mitad de la herencia en otro caso. Si hay descendientes, los padres no tienen ningún derecho.

– Viudo o viuda: si el testador tiene hijos o descendientes, tiene que dejarle un tercio de la herencia en usufructo. – Si concurre con ascendientes sólo, tiene derecho al usufructo de la mitad de la herencia. – Si no hay ni descendientes ni ascendientes, tiene derecho al usufructo de dos tercios de la herencia.

Uno de los testamentos mas frecuentes es el de Del uno para el otro, y después para los hijos”, consistente en el caso de un matrimonio con hijos que va a hacer testamento. La idea es que el viudo/a se quede con los mayores derechos posibles y que pueda seguir disfrutando de su casa o de los bienes mientras viva, pasando después a sus hijos por partes iguales. Normalmente se lega el usufructo “universal”, es decir de todo lo que tenía el fallecido al cónyuge superviviente. También hay que aclarar que el viudo/a puede disponer libremente de su mitad de gananciales (ya que esta parte no la percibe por herencia del fallecido, sino que ya eran suyos).

En el caso de que se fallezca sin testamento, al no haber designado el testador a sus herederos lo fija la ley, diferenciando si tiene o no hijos. Habrá que formalizar una “declaración de herederos”, se trata de un documento público que define quienes son los parientes con derecho a la herencia según las disposiciones legales.

Si, según las reglas que hemos visto, heredan los descendientes, ascendientes o el cónyuge, la declaración de herederos se hace ante el Notario del lugar donde tuviera el fallecido su último domicilio. Habrá que llevar para ello una serie de documentos (DNI. del fallecido, certificación de defunción, certificado del Registro de Actos de Última Voluntad, Libro de Familia, al menos) y dos testigos en principio que conozcan a la familia del fallecido pero que no sean parientes.  Si según la ley los herederos son otros (hermanos, hijos de hermanos o parientes de grado más lejano), la declaración de herederos la tiene que hacer el juez, previos los trámites previstos en la ley.

Autora: Mª Dolores Ortiz (Abogada)

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