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Los swap o contratos de permuta financiera

En los últimos tiempos mucho se ha oído hablar de los llamados contratos de permuta financiera, más conocidos por su término en inglés swap, un contrato atípico en el que las partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades en fechas futuras, generalmente tipos de interés.

Su utilización más habitual, dentro del mundo financiero, se centra en los tipos de interés que pueden ser fijos o variables y su utilidad se calcula, como expresa la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia, núm. 6, de Gijón, de 11 de mayo de 2010, en protegerse de las fluctuaciones causadas por los diversos tipos de riesgos financieros.

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia, núm. 1, de Ourense de 18 de mayo de 2010, centra la finalidad del contrato en “… posibilitar a las empresas la mejora de su financiación evitando en lo posible las pérdidas que puedan padecer a consecuencia de las fluctuaciones de los tipos de interés, de modo que siendo una empresa prestataria, por ejemplo, a tipo fijo y esperando una próxima caída generalizada de los tipos de interés puede contratar con una entidad financiera un límite de idéntico importe a su préstamo a interés variable, por un plazo determinado, pactándose que la entidad financiera le pagará los diferenciales en caso de caer efectivamente los tipos; o bien, por el contrario, obtener un tipo fijo cuando se tiene suscrito uno variable presumiblemente desfavorable.”

La jurisprudencia, al tratar de analizar los diversos supuestos que se someten a su conocimiento y cuyo origen se encuentra precisamente en este tipo de contratos, ha tratado también de dilucidar la concepción de esta figura atípica: El Swap se define como un contrato por el cual, normalmente el Banco y una empresa, acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia, los importes que resultan de aplicar un coeficiente distinto (tipos de interés fijo/variable) para cada uno a un plazo determinado (SAP Ciudad Real de 18 de junio de 2009).

Por su parte la SAP de Gran Canaria de 6 de abril de 2010 lo define como un contrato por el que dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras, obligándose a pagos recíprocos en fechas determinadas, fijándose las cantidades sobre la base de módulos objetivos.

Añade esta interesante resolución que sobre la base de su finalidad, lo cierto es que estamos ante un contrato de tintes especulativos en el que se juega con el diferencial de los intereses intercambiados, y como en todo negocio, se puede ganar o perder.

Las características que se atribuyen a esta figura contractual son:

1.- Es un contrato de carácter principal.

2.- Recíproco.

3.- Consensual.

4.- Oneroso y aleatorio.

5.- Sinalagmático.

6.- Conmutativo, en el que las partes conocen sus derechos y obligaciones desde el momento de su celebración.

La licitud del swap es analizada en la SAP Oviedo de 27 de enero de 2010 al exponer que nos hallamos ante un contrato atípico pero lícito, al amparo de las previsiones establecidas en los arts. 1255 CC y 50 Código de Comercio.

En su modalidad de intercambio de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominado tipos de interés, limitándose las partes a intercambiar pagos parciales durante su vigencia o a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro de los contratantes un saldo deudor, o viceversa, acreedor.

Continúa manifestando la expresada resolución que interesa destacar que este contrato, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1799 CC atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que su causa reside en un sinalagma recíproco de las prestaciones.

Los motivos principales por los que es posible encontrar resoluciones de las Audiencias y Juzgados favorables a las diversas demandas que últimamente han sido interpuestas contra las entidades bancarias por razón de este tipo de contrato se centran básicamente en la falta de información y en el error en el consentimiento.

Veamos algunos de estos razonamientos:

La SAP Oviedo de 27 de enero de 2010, pone de manifiesto en su fundamento jurídico quinto que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia en estos casos es concebida como básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, tanto a través de la información precontractual como contractual, mediante la documentación exigible.

Más adelante, el fundamento de Derecho séptimo, indica que: “… es evidente que ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo no puede ser caprichosa sino que obedece a un previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (euribor).

Estas previsiones configuran el riesgo propio de la operación y están en conexión directa con la nota de aleatoriedad (…) pero no fue esta información la que se puso en conocimiento del cliente antes de contratar.

La información se limitó a las advertencias que se contienen al final del anexo de cada contrato y éstas son insuficientes pues se reducen a ilustrar sobre lo obvio (…) no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento fiado en la buena fe del Banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información, mientras que el Banco sí la posee.”

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ibi, de 11 de junio de 2010, subraya la complejidad técnica de este contrato y concluye en la simplicidad y superficialidad de la información suministrada.

La falta de objeto también es contemplada en alguna que otra resolución, como la Sentencia emitida por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Burgos, de 12 de febrero de 2010 que contempla la ausencia del mismo en el hecho de que en los contratos no figuran los tipos de interés de aplicación en las liquidaciones trimestrales.

Ni qué decir tiene que la nulidad del contrato se anuda también al error o vicio en el consentimiento, principal argumento esgrimido –junto a la falta de información-, por la mayoría de las resoluciones que han sido estimatorias de las demandas frente a las entidades bancarias.

Para que el error en el consentimiento sea tenido como circunstancia de peso a la hora de calificar la nulidad contractual, es necesario que sea esencial y que resulte invencible.

El art. 1261 CC enlaza al error en el consentimiento la consecuencia de la nulidad de pleno derecho siempre y cuando, conforme al art. 1266 del meritado cuerpo legal, dicho error recaiga sobre la sustancia o sobre aquellas condiciones que motivaron la celebración del contrato.

El error irá en general aparejado a la ausencia o imprecisión de la información recibida, y en tal sentido, dice la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de León, de 3 de mayo de 2010 que: “la demandada ha incumplido, en su beneficio y en correlativo perjuicio de la actora, los deberes legales de transparencia e información de los riesgos asumidos por ésta en el contrato, lo que excusa el error sufrido por la actora, en la medida en que atendida la notoria intervención del sector bancario y los rigurosos deberes de transparencia a los que viene sometido justifican la confianza depositada por la actora en quien asumía frente a ella el rol de asesor financiero, especialmente cuando de una simple lectura del contrato y los trípticos no resulta en modo alguno improbable la obtención de una percepción ajena a la asunción de los riesgos que la operatividad práctica del producto han revelado.”

A propósito del error, la anteriormente mencionada Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón, de 11 de mayo de 2010, dispone que: “… debe ser apreciado en atención a las circunstancias del caso y que se erige en una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negociales una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero que en absoluto puede beneficiar a quien lo ha provocado conscientemente en la otra parte.”

Autor: Arantxa Hernández Escrig (Abogada)

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