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De la discriminación de las mujeres por razón de género a la protección de las mismas contra la violencia de género.

El desarrollo y evolución de la normativa penal pretendiendo obtener la igualdad de sexos ha discurrido especialmente por el cauce de la regulación de conductas delictivas cometidas contra la mujer culminando ello con la promulgación de la LO 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género.

Efectivamente, esta evolución comprende desde la derogación de infracciones que representaban una auténtica discriminación para el género femenino (por ejemplo, el adulterio), hasta llegar a la tipificación de infracciones que sancionan conductas cuyo sujeto pasivo son las mujeres.

Para tratar de entender mejor, si cabe, esta evolución y con ella las diversas etapas a través de las que se ha venido desenvolviendo la legislación, es necesario partir de los conceptos que se ven implicados en todo este proceso. El primero de ellos es el mismo concepto de “género”.

A diferencia del concepto de “sexo” que está basado en atributos biológicos, la idea de “género” tiene unas implicaciones mayores, pues ya no sólo expresa las diferencias biológicas, sino también las diferencias desde el punto de vista de roles sociales y expectativas que se atribuyen al ser humano, en función de ser hombre o ser mujer. De lo que claramente se desprende que las desigualdades han nacido de la construcción social propiamente dicha, y no de la misma naturaleza.

El análisis histórico-evolutivo del Derecho (especialmente del Derecho Penal), viene a demostrarnos que, precisamente desde el punto de vista histórico, los más variados modelos sociales se han fundamentado en el dominio del varón sobre la mujer. Modelo que además ha sido ampliamente apoyado incluso por grandes pensadores. Y el Derecho, no ha sido más que una manifestación más de esta forma de pensamiento.

Los más claros ejemplos de lo que estamos diciendo, no se encuentran solamente en el ámbito de la regulación Penal, sino también en el ámbito del Derecho Civil, y más concretamente dentro de la rama del Derecho de Familia que había venido consagrando el principio de autoridad marital conforme al cual la esposa debía de seguir y obedecer a su marido al que el propio Derecho convertía en representante legal.

De este modo, la esposa no podía adquirir ni enajenar sus bienes si no era con el expreso consentimiento marital.

En cuanto al Derecho Penal, los ejemplos más significativos se centraban especialmente, ya no sólo en la tipificación y represión del adulterio (al que hemos aludido con anterioridad), sino también en otras figuras tales como el llamado uxoricidio por honor o el amancebamiento.

De este modo, el derogado Código Penal que estuvo vigente hasta el año 1978 determinaba que cometía adulterio la mujer que estando casada, yacía con hombre que no era su marido (y este amante también era adúltero, siempre que tuviera conocimiento del estado civil de la mujer). El delito de amancebamiento lo cometía el hombre que tuviera “manceba” dentro del domicilio familiar o notoriamente fuera del mismo. La diferencia de trato, desde el punto de vista punitivo es evidente, pues en el caso de la mujer, ésta cometía el delito aunque sólo yaciera una vez con hombre diferente del esposo, mientras que el hombre cometía el delito de amancebamiento únicamente si mantenía a su manceba dentro del domicilio conyugal o si su relación con ella era notoria y había trascendido, y no en otro caso.

Pero es más, la regulación del adulterio no acababa con el simple yacimiento, sino que además el hombre veía protegido su honor a través del art. 428 CP cuando, al sorprender a los adúlteros, cometía el delito de uxoricidio. La mujer, por contraposición, no veía su honor protegido por ninguna parte, pues socialmente se consideraba que no lo tenía.

El mantenimiento de estas figuras delictivas se produce hasta momentos relativamente recientes, y todavía es posible encontrar pronunciamientos judiciales que debían pronunciarse sobre la materia por continuar vigentes dichos tipos de injusto, pese a que se vislumbraban ya ciertas reticencias ante esta subsistencia.

Baste, por ejemplo, mencionar la STS de 22 de mayo de 1978, en cuya fundamentación jurídica cuestiona el mantenimiento del delito de adulterio y amancebamiento en el texto punitivo: “… piénsese lo que se piense sobre la conveniencia o inconveniencia del mantenimiento de estas figuras delictivas, pues jueces y tribunales han de aplicar la Ley vigente en su función juzgadora que no puede invadir la actividad legislativa que es función distinta y ajena…”

La CE de 1978 viene a descolgarse -después de la evolución experimentada históricamente y socialmente hablando-, de estos modelos discriminatorios, y consagra como derecho fundamental el derecho a la igualdad sin que pueda prevalecer, entre otras, discriminación por razón de sexo en su art. 14.

Más adelante, el CP de 1995, al recoger las previsiones que en torno a la igualdad se consagran en la Constitución, tutela más intensamente a colectivos que tradicionalmente habían sufrido trato discriminatorio. Así, consagra la agravante genérica del móvil discriminatorio en su art. 22.4, el delito de discriminación laboral en el art. 314, la provocación a la discriminación y las injurias con tintes discriminatorios en los arts. 511 y 512 y el delito de asociaciones discriminatorias del art. 515.5.

La novedad de la tutela penal incorporada con la LO 1/2004 de protección integral contra la violencia de género consiste en prever un tratamiento agravado a la vulgarmente llamada “violencia machista” respecto al maltrato ocasional que se regula en el art. 153.2 CP.

Precisamente ha sido esta disparidad de trato la que ha ocasionado algunas de las críticas más feroces contra la LO de protección integral contra la violencia de género. Para tratar de dilucidar el por qué de ese tratamiento diverso, conviene atender a criterios estadísticos que refuerzan esa protección especial y ese fenómeno social e históricamente tolerado que, precisamente hoy en día, se pretende erradicar. Y estadísticamente está demostrado que las mujeres constituyen el colectivo más expuesto a los riesgos derivados de la violencia machista en el ámbito de las relaciones afectivas subsistentes o no y ello como resultado de unas tradiciones y de unas creencias sociales y culturales que han imperado durante siglos basadas en la diferente distribución de roles. Quizá sea ésta la explicación que hay que hallar, ante las múltiples cuestiones de inconstitucionalidad generadas, para justificar la idea de la LO 1/2004 cuyo objetivo no consiste en prevenir y sancionar cualquier tipo de violencia, sino en prevenir y sancionar la violencia ejercida contra las mujeres. Y es en este sentido que hay que entender el tenor literal de la Exposición de Motivos cuando dice que este tipo de violencia es aquella que se dirige contra las mujeres por el mero hecho de serlo, al ser consideradas por los agresores como seres carentes de los mínimos derechos de libertad, respeto y capacidad de decisión.

Por tanto, la violencia que trata de prevenirse queda claro que no es cualquier tipo de violencia sino tan sólo la de género, es decir, la que ejercen los hombres sobre las mujeres. Además, dicha violencia debe ser ejercida en el seno de una relación de afectividad, presente o pasada, por lo que la regulación penal está también acotando con ello su propio campo de aplicación.

Con la evolución legislativa hacia una política proteccionista de las víctimas de la violencia de género, y aunque todavía quede mucho por hacer en este campo, la panorámica actual ha cambiado radicalmente.

No sólo se considera que la mujer debe ser protegida contra la comisión de estos actos degradantes contra su persona y su dignidad, sino que además, se lucha actualmente por aplicar medidas que ya no sólo tienden a reprimir las conductas agresoras sino que también van dirigidas a la prevención, campo en el que juegan un papel decisivo los poderes públicos y todo el conjunto de profesionales que se ven implicados.

El Primer Encuentro de Ciudades contra la violencia de género, se celebró en este contexto en el marco de Fuenlabrada el día 1 de diciembre de 2000, manifestación más que clara de que el estado de las cosas estaba cambiando ya con bastante antelación a la Ley Orgánica de protección de 2004.

En dicho Primer Encuentro, ya se ponía de manifiesto un Programa-Marco de actuación que centraba en el municipio, principalmente, la idea de Administración más cercana y que cuenta con las competencias para el diseño y ejecución de las políticas de intervención dirigidas a la obtención del bienestar de ciudadanos y ciudadanas.

El punto tercero de este manifiesto, dejaba bien sentado que los malos tratos contra las mujeres representan un trascendente fenómeno social que atenta contra la dignidad de las mismas, vulnera sus derechos y limita y obstaculiza sus posibilidades en todas las facetas de la vida cotidiana.

El Primer Encuentro contra la violencia de género atribuyó un papel decisivo a los llamados Programas Locales contra la violencia de género cuyo fin debe ser fomentar e implementar las actividades y fórmulas preventivas junto con una atención de máxima calidad prestada a las víctimas de esta lacra social a erradicar.

Estos Programas Locales deben abordar aspectos fundamentales tales como la protección, la atención a las víctimas, la investigación, la sensibilización orientada hacia la tolerancia cero de este tipo de conductas agresivas y la prevención social.

Arantxa Hernández Escrig (Abogada)

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