Teniendo en cuenta que todo trabajador tiene derecho a que sus datos sanitarios permanezcan en su esfera íntima.

Un ejemplo de ello es que cuando un trabajador causa baja en el correspondiente parte médico nunca se establece la causa de dicha baja.

¿Me pueden obligar a hacer el test?

La respuesta a la pregunta de si la empresa puede obligarme a hacer un test covid la encontramos sin duda en la Ley de Riesgos laborales, en el resto de normativa laboral.

Y en la obligación legal que tiene el empresario de velar por la seguridad de sus trabajadores, de la salud de estos en su puesto de trabajo, y la de otros compañeros a los que pueda afectar el estado de salud de un trabajador.

Pero es que además en el marco de situación excepcional sanitaria que está viviendo el País y Europa, y refrendado asimismo por la normativa Europea

La prevención ante la situación generada por la covid-19 es una prioridad en cualquier actividad diaria que podamos realizar, y, no podía quedar excluida la actividad empresarial y laboral.

Por lo que la respuesta a la pregunta es SI.

El empresario puede pedir al trabajador que se haga un Test Covid para acudir al trabajo y el trabajador no puede, y no debe negarse, pues su negativa puede tener consecuencias laborales.

¿Quién asume el coste económico de la prueba?

El empresario debe ofrecer al trabajador asumir el coste del test, y no repercutirle el tiempo que ha perdido en la realización de la prueba.

Es decir el coste de la prueba en su sentido mas amplio debe ser asumido por la Empresa.

Y dándose estas condiciones, además del apoyo legal de la toma de la referida medida por la Empresa, o de la petición del test por parte de la empresa, debe ser aceptado por el trabajador.

Y esto es así porque es evidente que el estado de salud del trabajador puede ser un peligro tanto para el mismo como para el resto de empleados o trabajadores o personas que tengan contacto con éste.

Los empresarios pueden y deben pedir dicha prueba para paralizar los contagios.

La Empresa tiene derecho a conocer si un trabajador está infectado o no.

Rosalía Pensado. Abogada y Mediadora.

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Todos nos preguntamos cuales van a ser las medidas se van a adoptar en las Empresas para protegernos de un contagio, de la infección del virus.

Porque si bien es cierto que el Estado de Alarma ha finalizado, el virus sigue campando a sus anchas.

Y la siguiente pregunta que todos nos hacemos es si podemos exigirle a la Empresa, a nuestra empresa, que nos proteja y adopte medidas que nos evite la infección y contagio del virus.

Obligatoriedad de la empresa para proteger nuestra salud

La normativa laboral obliga a las empresas a adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad del trabajador en su puesto de trabajo y su salud.

Y está claro que el tema del COVID es un tema de salud, grave, muy grave.

Y que requiere medidas excepcionales.

Podemos exigir a nuestra empresa que adopte y nos proporcione sin coste alguno para nosotros las medidas necesarias para evitar el contagio: geles hidroalcohólicos, mascarillas, distancias de seguridad, mamparas, medidas especiales en la atención directa al público, aforos máximos, limpieza y desinfección continua del centro o puesto de trabajo, e incluso el test de Antígenos o PCR

Dicho coste debería asumirlo la Empresa.

Normativa de prevención de riesgos laborales

La Ley de prevención de riesgos laborales es la base normativa fundamental sobre la que se construye el sistema de prevención en España.

En la misma se establece una serie de obligaciones a los empresarios para que garanticen la salud de los trabajadores.

Así, el artículo 14.2 establece la obligación empresarial general de “garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo”

Consecuencias del incumplimiento

En caso de que la Empresa no cumpla debemos denunciar a la INSPECCION DE TRABAJO por el incumplimiento de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y en particular de las normas específicas frente al COVID.

Y por otro lado el articulo 21 de la Ley de prevención de riesgos laborales establece que en caso de incumplimiento de las obligaciones anteriormente expuestas, el trabajador tendrá derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud.

Creo que la cuestión puede solucionarse con buena predisposición por ambas partes, y con la férrea voluntad de cumplir con la normativa.

Amén de consideraciones especificas en torno a las medidas adoptadas para frenar la crisis sanitaria.

Rosalía Pensado. Abogada y Mediadora.

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Requisitos

Desde el dictado de la Sentencia dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en fecha de 24 de marzo de 2011 (ECLI:ES:TSJCAT:2011:3707), se deja claro que el artículo 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que en los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad de las personas divorciadas o separadas judicialmente quedará condicionado, en todo caso, a que, siendo acreedoras de la pensión compensatoria, ésta quede extinguida por el fallecimiento del obligado al pago.

La pensión de viudedad en estos es una prestación de sustitución de las rentas compensatorias que el separado o divorciado percibía de su ex cónyuge, y que con motivo de su fallecimiento ha dejado de percibir, manteniéndose vigente la prestación.

La pensión de viudedad sustituye a la pensión compensatoria que el cónyuge superviviente acredita, pero sin tener el carácter, obviamente de compensar ningún desequilibrio económico.

Aspectos de la pensión compensatoria

• Es indiferente que la pensión compensatoria sea temporal o definitiva. Lo esencial es que se extinga por el fallecimiento del causante

• Será suficiente con ser acreedor de la pensión compensatoria, y no necesariamente perceptor de la misma. No se pierde el derecho a la pensión de viudedad si se tiene reclamado su impago

• No se consideran ni equivalentes, ni equiparables, ni análogas a los efectos referidos en este escrito: la sustitución de la pensión compensatoria por una renta vitalicia, usufructo de bienes, entrega de capital o renta por el uso de la vivienda conyugal.

• En estos supuestos la pensión de viudedad será vitalicia.

Rosalía Pensado. Abogada y Mediadora.

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Porque de otro modo se vulnera el derecho del trabajador a disfrutar de su tiempo de descanso

La formación profesional impuesta por el empresario

El período durante el cual un trabajador cursa una formación profesional, impuesta por el empresario, es “tiempo de trabajo”, aunque no esté en sus funciones habituales y se desarrolle fuera del lugar habitual de trabajo.

En este tiempo el trabajador está sometido a las instrucciones de la empresa

En cuanto al lugar de trabajo

Es indiferente que dicha formación se lleve o no en el lugar habitual de trabajo, ya que igualmente se impone al trabajador estar presente

EL TJUE indica que la finalidad de la regulación por la Unión Europea en materia de ordenación del tiempo de trabajo tiene como objetivo la mejora de la salud y seguridad de los trabajadores permitiendo que los mismos disfruten de su descanso, no pudiendo incluir que están en periodo de descanso el trabajador mientras se le está impartiendo dicha formación.

Por tanto dicho periodo debe ser computado como “tiempo de trabajo”

Mª Dolores Ortiz Bermejo (Abogada)

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¿Qué es?

La subrogación empresarial es el mecanismo por el que se produce un cambio en la titularidad de la empresa debiéndose mantener las relaciones laborales de los trabajadores adscritos a dicha empresa.

¿Qué derechos tengo si soy subrogado?

La empresa tiene que mantener el puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía el trabajador.

No puede modificarle sus condiciones laborales ni aprovechar la subrogación para despedirle

Ya que si no, estaremos ante una modificación sustancial de las condiciones laborales o un despido improcedente, para lo cual el trabajador tiene un plazo de 20 días para presentar demanda.

Es importante que en este caso consulte con un despacho de abogados.

La empresa saliente debe de entregarte un documento (puede ser un anexo), informándote del nombre de la nueva empresa que se va a hacer cargo de la empresa, con todos sus datos, indicando el último día en que vas a trabajar en tu actual empresa.

¿Qué ocurre si subrogan a tus compañeros y a ti no te dicen nada?

Pues si  ni se ponen en contacto ni te ordenan trabajo… puede tratarse de un despido… OJO! Sólo tienes 20 días para reclamar con una demanda de despido.

También puedes consultar de inmediato tu vida laboral, si tienen DNI digital puedes hacerlo incluso online y comprobar si estas o no activo en la empresa o por si el contrario te han dado de baja y no te han dicho nada.

¿Y si el trabajador no quiere subrogarse?

Se considera baja voluntaria salvo que se modifiquen las condiciones que supongan una modificación sustancial en ese caso el trabajador sin no quiere continuar en la empresa tendrá derecho a una indemnización de 20 días de salario por año trabajado

¿Qué convenio colectivo se aplica el de la anterior empresa o el de la nueva?

Si no se ha pactado nada con los representantes de los trabajadores seguirá rigiendo el convenio colectivo que se les venía aplicando.

Mª Dolores Ortiz Bermejo (Abogada)

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Valoración de la prueba pericial

Aunque se trata de una prueba más sin embargo es una prueba muy determinante.

Ya que puede ayudar al juez a que se forme su convicción a la hora de dictar Sentencia

La finalidad de la prueba pericial es aportar al juez un conocimiento que no tiene sobre una materia y que precisa para poder juzgar.

Una vez aportado el informe pericial, el juez lo valora libremente aplicando las reglas de la sana crítica.

El perito médico en los procesos de incapacidad

En los procesos de incapacidad es vital que el informe pericial médico sobre el trabajador refleje exactamente las patologías de la enfermedad que padece el trabajador

Y que dichas patologías o limitaciones le impidan al trabajador realizar su profesión habitual (incapacidad permanente total), o cualquier actividad (incapacidad permanente absoluta) o incluso una gran invalidez que tenga que necesitar ayuda de terceras personas.

¿Es necesario en los juicios de incapacidad?

Aunque no es imprescindible si es muy determinante para acreditar dicha incapacidad del trabajador ya que el juez no tiene conocimientos médicos

¿Cuándo acudir al perito médico?

Primeramente para ver si es viable o no instar la incapacidad en una primera consulta ya que los abogados tampoco tenemos conocimientos médicos.

Si el perito médico indica que lo es entonces se iniciará via administrativa la petición de dicha incapacidad y solo cuando sea denegada y haya que acudir a la via judicial el perito médico elaborará el informe pericial que podremos aportar el dia del juicio y del cual el perito acudirá a ratificarse.

Si usted se está planteando solicitar una incapacidad nosotros podemos asesorarle.

Mª Dolores Ortiz Bermejo (Abogada)

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El lupus se define como una enfermedad crónica y autoinmune,

Además de muy compleja ya que puede afectar a las articulaciones, a la piel, el cerebro, los pulmones, los riñones y los vasos sanguíneos provocando así una inflamación general y dañando el tejido y los órganos afectados.

Se trata de una enfermedad muy difícil de diagnosticar y que suele afectar mayoritariamente a mujeres, pudiendo llegar a ser incapacitante

La Sentencia del TSJ de Galicia de 16 de septiembre de 2021

El TSJ de Galicia ha reconocido a una trabajadora enferma de lupus una discapacidad de un 50%, aumentando el grado de discapacidad que en un principio era de un 24%

En la Sentencia (Rec Suplicación nº 531/2021), se indica que se trata de una situación injusta ya que el lupus no está reconocidp como enfermedad causante de discapacidad.

Discriminación por razón de género

Los magistrados, subrayan que ese desconocimiento de las consecuencias del lupus “se torna si cabe más injusto si consideramos que es una enfermedad fuertemente feminizada”,

Es decir, que la sufren mayoritariamente mujeres y por tanto hay que entender la existencia de una discriminación sexista.

Al ser una enfermedad feminizada se produciría, adicionalmente,

“una vulneración del artículo 14 de la Constitución Española, al encontrarnos ante una situación de discriminación indirecta en el sentido expresado en la Ley Orgánica 3/2007 para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres”. 

Vacío normativo

Los jueces también indican que esa “situación injusta se debería “corregir con una intervención normativa

Que, atendiendo a las especificaciones propias de la enfermedad, permitiera la mayor precisión en la cuantificación del porcentaje de discapacidad».

Sin embargo, entienden que hasta que “los poderes normadores estatales no acometan la necesaria reforma del anexo reglamentario”, es responsabilidad del Poder Judicial “evitar la situación injusta y discriminatoria, aplicando un enfoque de derechos humanos.

Mª Dolores Ortiz Bermejo (Abogada)

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Considerada tiempo de trabajo efectivo y por tanto retribuido.

Regulación

El artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, establece que “siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un periodo de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos”.

Los trabajadores menores de edad tendrán derecho a disfrutar de esta pausa cuando su jornada dure más de 4 horas y media, y con una duración de 30 minutos.

¿Se puede utilizar el tiempo del bocadillo para fumar?

Otra de las polémicas relacionadas con el descanso en las empresas es el tiempo destinado a fumar.

La ley antitabaco prohíbe hacerlo en las dependencias de la empresa, por lo que los fumadores deben usar un tiempo durante la jornada para salir al exterior.

Ya hay sentencias que han contemplado que puede utilizarse esta pausa para salir a fumar.

¿Se considera accidente laboral el producido durante la pausa bocadillo?

Según el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de julio de 2020, recurso n.º 1072/2018 se consideraría accidente laboral.

Y ello en base a la presunción de laboralidad del art. 56.3 del RDLeg. 8/2015 (TR Ley General de la Seguridad Social), cuando regula el concepto de accidente de trabajo, conforme al cual se presume, salvo prueba en contrario, que “son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo”.

Además señala el TS que la conexión entre el esfuerzo del trabajador, su breve duración y la necesidad de reanudar inmediatamente la actividad productiva le vincula al contenido del contrato de trabajo

¿Puede disponer la empresa de la “pausa bocadillo”?

La empresa no puede hacer que el disfrute de la pausa del bocadillo dependa de la situación en que se encuentre la actividad de la empresa, según determina la Audiencia Nacional, en una sentencia de 16 de septiembre de 2021

Para que se ajuste a las necesidades de la empresa es preciso un acuerdo individual o colectivo expreso.

Así, lo exige la jurisprudencia sobre este artículo 34.4 del ET y la Directiva 2003/88/CE, de ordenación del tiempo de trabajo.

Mª Dolores Ortiz Bermejo (Abogada)

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Por lo que el empresario no debe contactar con el mismo para preguntarle, darle órdenes o instrucciones, sino que debe esperar al comienzo de la jornada laboral.

En el caso de que lo haga el trabajador tiene derecho a no contestar.

Es lo que se llama derecho a la desconexión digital

¿En qué consiste?

Es el derecho laboral del empleado que no tendrá la obligación de responder a correos electrónicos, whatsapp, mensajes, llamadas, etc que le sean enviados fuera del horario laboral, y durante sus periodos de descanso y vacaciones, así como apagar dichos dispositivos una vez termine su jornada.

A su vez también se incluye la geolocalización de vehículos de la empresa fuera del horario laboral y vacaciones, es decir que la empresa tampoco podrá utilizar los datos de geolocalización, siendo que la empresa deberá informar a los trabajadores de que su vehículo está siendo geolocalizado.

¿Qué se protege con este derecho?

Respetar el descanso del trabajador, y la intimidad personal y familiar del trabajador

A su vez es una medida preventiva en materia de riesgos laborales, porque de esta manera se evita la sobrecarga mental ya que estar conectado continuamente puede conllevar a estrés laboral, y a su vez puede bajar el rendimiento y la productividad

Regulación

A nivel estatal, el derecho a la desconexión digital se regula:

• En el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales

• En el artículo 20 bis del ET

• Y en el artículo 18 del Real Decreto-Ley 28/2020, de trabajo a distancia.

¿Qué ocurre si la empresa no respeta el descanso?

El trabajador puede denunciarla a la Inspección de Trabajo conllevando a multas desde 625 a 6.250 € (infracción grave) a 6.251 a 187.215 € a las muy graves.

Incluso puede ser la base de acoso laboral al trabajador.

¿Puede despedir la empresa al trabajador por no contestar un correo fuera de su horario?

Por supuesto que no, y si lo hace se trataría de un despido injustificado, el cual el trabajador tendría que impugnar.

La empresa puede enviarle un correo fuera de su horario laboral pero el trabajador no tiene la obligación de contestarle.

¿Qué ocurre en el caso de pacto de disponibilidad del trabajador?

En estos casos, el trabajador tiene que estar disponible, pero queda limitada por el horario de las guardias no presenciales establecido, así como se tiene que retribuir a través del plus de disponibilidad.

Mª Dolores Ortiz Bermejo (Abogada)

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Pues bien, la justicia de la UE podría declarar ilegal el mencionado régimen de cotización por ser discriminatorio.

Origen

La cuestión se planteó a raíz de la demanda de una empleada de hogar española contra la Tesorería de la Seguridad Social, quien le negó cotizar para adquirir el derecho a la correspondiente prestación. 

La trabajadora no se dio por vencida y decidió llevar el caso ante el juzgado de Vigo.

Postura de Europa

El Abogado General Szpunar del Tribunal de Justicia de la UE confirma que existe discriminación por razón de sexo en las leyes españolas.

Para llegar a esta conclusión, destaca el hecho de que todos los trabajadores por cuenta ajena, incluidos en el régimen general de la Seguridad Social, tienen derecho a paro, y en este grupo la proporción de hombres y mujeres es más o menos similar.

En cambio, en el grupo especial de trabajadoras de hogar, donde las mujeres son el 95%, no existe tal derecho.

Un dato que convierte al sistema en discriminatorio para ellas.  

En consecuencia, el Abogado General propone al Tribunal de Justicia que responda al juez español que la Directiva se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones reconocidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, cuando consta que estos empleados son casi exclusivamente mujeres.

La “pelota está ahora en el tejado” de la justicia española que deberá decidir si existe dicha discriminación o no.

Entiendo, si se me permite una opinión personal, que la decisión al Tribunal español le viene prácticamente impuesta, por la vinculación a la UE y a las directivas que esta emite con tal carácter para los estados miembros.

No sería muy adecuado ni políticamente correcto que no tuviera en cuenta algo que es más que una recomendación o sugerencia.

La justicia debe ser igual para todos.

Por tanto no puede existir discriminación por razón alguna.

Rosalía Pensado. Abogada y Mediadora.

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