Porque de otro modo se vulnera el derecho del trabajador a disfrutar de su tiempo de descanso

La formación profesional impuesta por el empresario

El período durante el cual un trabajador cursa una formación profesional, impuesta por el empresario, es “tiempo de trabajo”, aunque no esté en sus funciones habituales y se desarrolle fuera del lugar habitual de trabajo.

En este tiempo el trabajador está sometido a las instrucciones de la empresa

En cuanto al lugar de trabajo

Es indiferente que dicha formación se lleve o no en el lugar habitual de trabajo, ya que igualmente se impone al trabajador estar presente

EL TJUE indica que la finalidad de la regulación por la Unión Europea en materia de ordenación del tiempo de trabajo tiene como objetivo la mejora de la salud y seguridad de los trabajadores permitiendo que los mismos disfruten de su descanso, no pudiendo incluir que están en periodo de descanso el trabajador mientras se le está impartiendo dicha formación.

Por tanto dicho periodo debe ser computado como “tiempo de trabajo”

Mª Dolores Ortiz Bermejo (Abogada)

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¿Qué es?

La subrogación empresarial es el mecanismo por el que se produce un cambio en la titularidad de la empresa debiéndose mantener las relaciones laborales de los trabajadores adscritos a dicha empresa.

¿Qué derechos tengo si soy subrogado?

La empresa tiene que mantener el puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía el trabajador.

No puede modificarle sus condiciones laborales ni aprovechar la subrogación para despedirle

Ya que si no, estaremos ante una modificación sustancial de las condiciones laborales o un despido improcedente, para lo cual el trabajador tiene un plazo de 20 días para presentar demanda.

Es importante que en este caso consulte con un despacho de abogados.

La empresa saliente debe de entregarte un documento (puede ser un anexo), informándote del nombre de la nueva empresa que se va a hacer cargo de la empresa, con todos sus datos, indicando el último día en que vas a trabajar en tu actual empresa.

¿Qué ocurre si subrogan a tus compañeros y a ti no te dicen nada?

Pues si  ni se ponen en contacto ni te ordenan trabajo… puede tratarse de un despido… OJO! Sólo tienes 20 días para reclamar con una demanda de despido.

También puedes consultar de inmediato tu vida laboral, si tienen DNI digital puedes hacerlo incluso online y comprobar si estas o no activo en la empresa o por si el contrario te han dado de baja y no te han dicho nada.

¿Y si el trabajador no quiere subrogarse?

Se considera baja voluntaria salvo que se modifiquen las condiciones que supongan una modificación sustancial en ese caso el trabajador sin no quiere continuar en la empresa tendrá derecho a una indemnización de 20 días de salario por año trabajado

¿Qué convenio colectivo se aplica el de la anterior empresa o el de la nueva?

Si no se ha pactado nada con los representantes de los trabajadores seguirá rigiendo el convenio colectivo que se les venía aplicando.

Mª Dolores Ortiz Bermejo (Abogada)

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Valoración de la prueba pericial

Aunque se trata de una prueba más sin embargo es una prueba muy determinante.

Ya que puede ayudar al juez a que se forme su convicción a la hora de dictar Sentencia

La finalidad de la prueba pericial es aportar al juez un conocimiento que no tiene sobre una materia y que precisa para poder juzgar.

Una vez aportado el informe pericial, el juez lo valora libremente aplicando las reglas de la sana crítica.

El perito médico en los procesos de incapacidad

En los procesos de incapacidad es vital que el informe pericial médico sobre el trabajador refleje exactamente las patologías de la enfermedad que padece el trabajador

Y que dichas patologías o limitaciones le impidan al trabajador realizar su profesión habitual (incapacidad permanente total), o cualquier actividad (incapacidad permanente absoluta) o incluso una gran invalidez que tenga que necesitar ayuda de terceras personas.

¿Es necesario en los juicios de incapacidad?

Aunque no es imprescindible si es muy determinante para acreditar dicha incapacidad del trabajador ya que el juez no tiene conocimientos médicos

¿Cuándo acudir al perito médico?

Primeramente para ver si es viable o no instar la incapacidad en una primera consulta ya que los abogados tampoco tenemos conocimientos médicos.

Si el perito médico indica que lo es entonces se iniciará via administrativa la petición de dicha incapacidad y solo cuando sea denegada y haya que acudir a la via judicial el perito médico elaborará el informe pericial que podremos aportar el dia del juicio y del cual el perito acudirá a ratificarse.

Si usted se está planteando solicitar una incapacidad nosotros podemos asesorarle.

Mª Dolores Ortiz Bermejo (Abogada)

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Considerada tiempo de trabajo efectivo y por tanto retribuido.

Regulación

El artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, establece que “siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un periodo de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos”.

Los trabajadores menores de edad tendrán derecho a disfrutar de esta pausa cuando su jornada dure más de 4 horas y media, y con una duración de 30 minutos.

¿Se puede utilizar el tiempo del bocadillo para fumar?

Otra de las polémicas relacionadas con el descanso en las empresas es el tiempo destinado a fumar.

La ley antitabaco prohíbe hacerlo en las dependencias de la empresa, por lo que los fumadores deben usar un tiempo durante la jornada para salir al exterior.

Ya hay sentencias que han contemplado que puede utilizarse esta pausa para salir a fumar.

¿Se considera accidente laboral el producido durante la pausa bocadillo?

Según el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de julio de 2020, recurso n.º 1072/2018 se consideraría accidente laboral.

Y ello en base a la presunción de laboralidad del art. 56.3 del RDLeg. 8/2015 (TR Ley General de la Seguridad Social), cuando regula el concepto de accidente de trabajo, conforme al cual se presume, salvo prueba en contrario, que “son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo”.

Además señala el TS que la conexión entre el esfuerzo del trabajador, su breve duración y la necesidad de reanudar inmediatamente la actividad productiva le vincula al contenido del contrato de trabajo

¿Puede disponer la empresa de la “pausa bocadillo”?

La empresa no puede hacer que el disfrute de la pausa del bocadillo dependa de la situación en que se encuentre la actividad de la empresa, según determina la Audiencia Nacional, en una sentencia de 16 de septiembre de 2021

Para que se ajuste a las necesidades de la empresa es preciso un acuerdo individual o colectivo expreso.

Así, lo exige la jurisprudencia sobre este artículo 34.4 del ET y la Directiva 2003/88/CE, de ordenación del tiempo de trabajo.

Mª Dolores Ortiz Bermejo (Abogada)

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Por lo que el empresario no debe contactar con el mismo para preguntarle, darle órdenes o instrucciones, sino que debe esperar al comienzo de la jornada laboral.

En el caso de que lo haga el trabajador tiene derecho a no contestar.

Es lo que se llama derecho a la desconexión digital

¿En qué consiste?

Es el derecho laboral del empleado que no tendrá la obligación de responder a correos electrónicos, whatsapp, mensajes, llamadas, etc que le sean enviados fuera del horario laboral, y durante sus periodos de descanso y vacaciones, así como apagar dichos dispositivos una vez termine su jornada.

A su vez también se incluye la geolocalización de vehículos de la empresa fuera del horario laboral y vacaciones, es decir que la empresa tampoco podrá utilizar los datos de geolocalización, siendo que la empresa deberá informar a los trabajadores de que su vehículo está siendo geolocalizado.

¿Qué se protege con este derecho?

Respetar el descanso del trabajador, y la intimidad personal y familiar del trabajador

A su vez es una medida preventiva en materia de riesgos laborales, porque de esta manera se evita la sobrecarga mental ya que estar conectado continuamente puede conllevar a estrés laboral, y a su vez puede bajar el rendimiento y la productividad

Regulación

A nivel estatal, el derecho a la desconexión digital se regula:

• En el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales

• En el artículo 20 bis del ET

• Y en el artículo 18 del Real Decreto-Ley 28/2020, de trabajo a distancia.

¿Qué ocurre si la empresa no respeta el descanso?

El trabajador puede denunciarla a la Inspección de Trabajo conllevando a multas desde 625 a 6.250 € (infracción grave) a 6.251 a 187.215 € a las muy graves.

Incluso puede ser la base de acoso laboral al trabajador.

¿Puede despedir la empresa al trabajador por no contestar un correo fuera de su horario?

Por supuesto que no, y si lo hace se trataría de un despido injustificado, el cual el trabajador tendría que impugnar.

La empresa puede enviarle un correo fuera de su horario laboral pero el trabajador no tiene la obligación de contestarle.

¿Qué ocurre en el caso de pacto de disponibilidad del trabajador?

En estos casos, el trabajador tiene que estar disponible, pero queda limitada por el horario de las guardias no presenciales establecido, así como se tiene que retribuir a través del plus de disponibilidad.

Mª Dolores Ortiz Bermejo (Abogada)

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Pues bien, la justicia de la UE podría declarar ilegal el mencionado régimen de cotización por ser discriminatorio.

Origen

La cuestión se planteó a raíz de la demanda de una empleada de hogar española contra la Tesorería de la Seguridad Social, quien le negó cotizar para adquirir el derecho a la correspondiente prestación. 

La trabajadora no se dio por vencida y decidió llevar el caso ante el juzgado de Vigo.

Postura de Europa

El Abogado General Szpunar del Tribunal de Justicia de la UE confirma que existe discriminación por razón de sexo en las leyes españolas.

Para llegar a esta conclusión, destaca el hecho de que todos los trabajadores por cuenta ajena, incluidos en el régimen general de la Seguridad Social, tienen derecho a paro, y en este grupo la proporción de hombres y mujeres es más o menos similar.

En cambio, en el grupo especial de trabajadoras de hogar, donde las mujeres son el 95%, no existe tal derecho.

Un dato que convierte al sistema en discriminatorio para ellas.  

En consecuencia, el Abogado General propone al Tribunal de Justicia que responda al juez español que la Directiva se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones reconocidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, cuando consta que estos empleados son casi exclusivamente mujeres.

La “pelota está ahora en el tejado” de la justicia española que deberá decidir si existe dicha discriminación o no.

Entiendo, si se me permite una opinión personal, que la decisión al Tribunal español le viene prácticamente impuesta, por la vinculación a la UE y a las directivas que esta emite con tal carácter para los estados miembros.

No sería muy adecuado ni políticamente correcto que no tuviera en cuenta algo que es más que una recomendación o sugerencia.

La justicia debe ser igual para todos.

Por tanto no puede existir discriminación por razón alguna.

Rosalía Pensado. Abogada y Mediadora.

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Después de haber estado de baja el trabajador puede o bien de oficio pasar a una situación de incapacidad permanente o bien que la seguridad social le de el alta.

¿Puede el trabajador solicitarla?

El trabajador puede solicitarla directamente o impugnar el alta.

Si solicita directamente la incapacidad puede hacerlo cumplimentando el modelo de solicitud de incapacidad permanente.

A dicha solicitud debe acompañar la documentación personal y específica que se indica en el impreso.

Procedimiento

Una vez presentada la solicitud en la seguridad social el trabajador tendrá que esperar a lo que decida la seguridad social

El equipo de valoraciones de Incapacidades (EVI) emitirá un dictamen propuesta teniendo en cuenta el informe médico de síntesis elaborado por los médicos del INSS.

Una vez emitido dicho dictamen dictarán Resolución expresa declarando si procede o no la incapacitación y el grado de la misma, así como la cuantía y el plazo de revisión de la incapacidad.

¿Y si no estamos de acuerdo con la resolución del INSS?

Se puede presentar contra la misma reclamación económico administrativa.

Si nos la vuelven a denegar demanda ante la jurisdicción social, la cual es aconsejable previamente acudir a un perito médico de valoración del daño corporal a los efectos de que emita un informe indicando que dichas limitaciones impiden al trabajador llevar a cabo su trabajo habitual (en el caso de solicitar una incapacidad permanente total) o cualquier tipo de actividad (incapacidad permanente absoluta), o bien que necesita la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, (gran invalidez)

Mª Dolores Ortiz Bermejo (Abogada)

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No obstante, desde enero de 2009, ya se puede solicitar la devolución mensual del IVA, sin necesidad de esperar a que acabe el año fiscal. Para poder tener derecho a la devolución mensual las empresas deberán inscribirse con carácter previo en el registro de devolución mensual.

Las solicitudes de inscripción en este registro se presentarán en el mes de noviembre del año anterior a aquel en que deban surtir efectos. Los sujetos pasivos que opten por esta posibilidad tendrán que liquidar el IVA con periodicidad mensual y las autoliquidaciones se presentarán exclusivamente por vía telemática.

Esta opción está regulada por el Real Decreto 2126/2008 de 26 de diciembre, que determina el procedimiento a seguir.

Ya en concreto y en relación a la pregunta de si un taxista compra un vehículo para desarrollar su actividad y quiere solicitar dicha devolución antes de concluir el año, sí que es posible, ya que en la actualidad existe la posibilidad de solicitar anticipadamente la devolución del IVA soportado por la compra de un auto taxi nuevo para los empresarios que tributen por módulos

La solicitud debe realizarse hasta el día 20 del mes siguiente a la adquisición del vehículo y únicamente por medio de internet, en la página web de la agencia Tributaria y para ello hay que tener eDNI y/o certificado electrónico (art. 9 Orden EHA/3786/2008, de 29 de Diciembre)

El modelo a rellenar es el 308, «Solicitud de devolución por sujetos pasivos en el Régimen Simplificado del IVA y ejerzan la actividad de transporte de viajeros o de mercancías por carretera, por la adquisición de determinados medios de transporte”, el cua, si pinchamos encima podemos visualizarlo en la web de la agencia tributaria.

En el caso del taxi, normalmente la documentación a aportar para la devolución del IVA por la adquisición de un vehículo son los originales y fotocopias de los siguientes documentos.

• Documento Nacional de Identidad (D.N.I.), o documento identificativo equivalente N.I.F., N.I.E.
• Licencia Municipal de autotaxi.
• Ficha de las características técnicas del vehículo

La normativa reguladora se encuentra contemplada en la Orden EHA/3786/2008, de 29 de Diciembre, en concreto en los arts, 2, 8, 9, 10, 11

Según indica el Art. 11. 2 Orden EHA/3786/2008, de 29 de Diciembre, la presentación de la autoliquidación con solicitud de devolución por sujetos pasivos que tributen en el régimen simplificado del Impuesto y ejerzan la actividad de transporte de viajeros o de mercancías por carretera, de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 bis del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, se realizará durante los primeros 20 días naturales del mes siguiente a aquél en el cual se haya realizado la adquisición del correspondiente medio de transporte

La presentación de la autoliquidación y por tanto la liquidación del Impuesto cuya devolución se solicita deberá realizarse por cada medio de transporte nuevo entregado o por cada medio de transporte adquirido, no siendo posible la liquidación simultánea del Impuesto a devolver correspondiente a dos o más medios de transporte.

Asimismo, tampoco se podrá liquidar en un solo modelo el Impuesto a devolver correspondiente a las entregas intracomunitarias de medios de transporte nuevos y el que corresponda a los sujetos pasivos que realicen la actividad de transporte de viajeros o de mercancías por carretera, a los sujetos pasivos en recargo de equivalencia por las exportaciones realizadas en régimen de viajeros o los sujetos pasivos que tengan la consideración de Ente público o de establecimiento privado de carácter social.

Mª Dolores Ortiz (Abogada)

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Habrá que ver en cada supuesto si el taxista va a seguir explotando la licencia hasta su transmisión por asalariados o bien va a transmitirla directamente, etc.

En base al art. 50.1 Ley Valenciana de Movilidad (LVM) “los titulares de las autorizaciones de taxi pueden solicitar la suspensión de la vigencia por un período máximo de cinco años, prorrogable por otros cinco, en el caso de que, temporalmente, deban dejar de prestar la actividad por alguna causa justificada. Esta suspensión ha de serles autorizada o denegada por los órganos que han concedido las autorizaciones mediante una resolución motivada, en el plazo de dos meses. Reglamentariamente se determinarán las causas que puedan motivar la suspensión temporal”

Ahora bien, en el caso de una incapacidad permanente total que es el caso que nos ocupa, el titular de la licencia  puede transmitirla en base al art. 51 LVM, al cónyuge o pareja de hecho debidamente inscrita en el registro correspondiente, o los herederos legítimos, y en el caso de que no puedan explotar la autorización por no reunir los requisitos exigidos, la autorización será transmisible a favor de terceros. Según el mismo art. 51 de la LVA se establece un plazo de 2 años desde la fecha de la incapacidad del titular de la licencia para transmitirla, prestando mientras tanto el servicio por conductores asalariados.

Para la transmisión de la licencia tendrá que comunicarlo a la autoridad administrativa competente (en este caso la AVM), presentando la documentación necesaria para ello, entre ella acompañando la resolución de incapacidad correspondiente.

Nos podemos encontrar con dos supuestos:

1.- Taxista afecto por incapacidad permanente pero que no decida seguir explotando su actividad, en este caso y hasta que pudiera transmitir su licencia puededarse de baja como autónomo y cobrar la pensión por incapacidad, ya que la prestación de IT no está vinculada a la permanencia en situación de alta. Como no está desarrollando su actividad y por lo tanto no percibe beneficios por la explotación se podría dar de baja en Hacienda también, ya que como regla general la obligación del pago de la cuota de autónomos a la seguridad social subsiste mientras el trabajador desarrolla su actividad.

Para ello el trabajador autónomo no debe olvidar comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social su cese en la actividad, dentro de los 6 días naturales siguientes a dicho cese, ya que en caso contrario, sigue obligado a cotizar hasta el último día del mes de comunicación de la baja.

Hay que tener en cuenta que para solicitar una prestación por incapacidad, en este caso permanente, tiene que reunir los requisitos para ello, es decir tener cubierto un período mínimo de cotización, si no deriva de accidente, de 180 días dentro de los últimos 5 años, estar afiliado y en alta, que el interesado se halle al corriente en el pago de las correspondientes cuotas a la Seguridad Social y la obligación de presentar, en el plazo de 15 días desde el inicio de la situación, ante la entidad competente, el parte médico de baja, una declaración sobre la persona que va a gestionar el establecimiento del que es titular el trabajador, o de producirse, de cese temporal o definitivo de la actividad, en este caso una declaración de cese definitivo de la actividad. En este caso se podría dejar de pagar el autónomo pero hay que tener en cuenta que la pensión se calcularía sobre el tiempo cotizado por lo que si ha pagado menos tiempo el mismo no computaría.

2.- Que el titular de la licencia hasta que se produzca la transmisión de la misma, (una plazo de 2 años), y en base al art. 51 de la LVM decida explotarla mediante asalariados.

En este caso al seguirse explotando la actividad del taxi mediante asalariados el titular de licencia estaría a modo de administrador de la empresa (del taxi), como gestor de la licencia y por lo tanto la incapacidad en este caso no le impide para realizar tareas administrativas, si para conducir el taxi, pero no para gestionar el taxi, ya que puede llevar a cabo la dirección del negocio, por lo que en este caso sí tendría que estar dado de alta como autónomo,dependerá por tanto del tipo de incapacidad que le dieran, si es una total para los trabajos del taxi pero no para otros puede llevar a cabo la dirección del negocio. Comunicando por tanto a la tesorería la baja en el epígrafe de la actividad para la que se le considera incapacitado y detallar que sigue ejerciendo como administrador o sigue siendo titular en este caso de la licencia.

La disposición adicional vigésima séptima del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (Ley General de la Seguridad Social): Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla.

La obligaciones ante Hacienda deben cumplirse ya que se está facturando y percibiendo unos ingresos

Por otro lado el taxista afecto por una incapacidad permanente puede compatibilizar el cobro de la pensión con el alta de autónomo, es decir, La incapacidad permanente total es para la profesión que estaba desarrollando por lo que es necesario tener en cuenta que profesión se ha determinado en la resolución del INSS que ha determinado el reconocimiento de la pensión. Si es una profesión distinta se reconoce el derecho a la pensión y la nueva actividad o trabajo.

El art 141.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 (LA LEY 2305/1994) establece la compatibilidad en los casos de incapacidad permanente total para la profesión habitual de la pensión vitalicia con el salario que se pueda percibir en la misma empresa u otra distinta.

Todo ello ha sido abalado por numerosa jurisprudencia: No hay incompatibilidad entre percibir una prestación por incapacidad permanente total para la profesión habitual de conductor de un taxi y ser el administrador o propietario de dicho taxi que obliga a estar en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos ya que lo que se prohíbe es el ejercicio de aquellas actividades que no sean «compatibles» -en el sentido de inadecuadas o perjudiciales- con el «estado» -no con la pensión- del beneficiario.(Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Las Palmas de Gran Canaria de 29 Jul. 2011)

Son compatibles la pensión por Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual «…con actividad remunerada cuando la profesión es distinta de aquélla para la que se declaró la incapacidad, e incluso cuando se trata de regímenes distintos» (SSTS, 4.ª, de 16 de abril de 1994; 8 de enero de 2002; 3 de julio de 2002; 15 de octubre de 2004, entre otras).

Entrando a valorar el supuesto planteado, resulta que los padecimientos del trabajador le impiden conducir vehículos de motor. Esta circunstancia, por sí sola, ya podría significar el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente en grado de total, pues impide la realización de las tareas que constituyen el núcleo de su profesión. En este orden de cosas, cabe traer a colación la STSJ de Cataluña núm. 449/2007, de 19 de enero, dictada en relación a un asunto sobre la compatibilidad de una pensión de incapacidad permanente total reconocida a un taxista autónomo con la realización de labores de dirección y gerencia de una empresa de taxis constituida con posterioridad a la declaración de incapacidad. Y es que, en la citada resolución, se acepta que la declaración de la situación de incapacidad permanente total para la actividad económica de taxista se fundó en las lesiones que imposibilitaban al taxista autónomo la labor de conducción, debe destacarse que además, a pesar poder seguir desarrollando ciertas actividades de dirección, organización y gestión, las mismas quedan limitadas, pues como trabajador autónomo del taxi en algún momento debe conducirlo con el fin de hacerse cargo de las revisiones y averías del vehículo, del control administrativo del taxímetro, etc. Y es que la actividad del trabajador autónomo no puede quedar relegada al desempeño de la mera titularidad.

Mª Dolores Ortiz Bermejo (Abogada)

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A efectos prácticos toda persona que tenga conocimiento de hechos que pudieran constituir infracción en materias de competencia de a Inspección de Trabajo y Seguridad social (laboral, seguridad y salud laboral, seguridad social, empleo, etc..), puede reclamar los servicios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. A estos efectos se consideran infracciones en el orden social las acciones y omisiones de los sujetos responsables (personas físicas o jurídicas, y comunidades de bienes) tipificadas y sancionadas en la normativa del orden social.

Las infracciones se califican como leves, graves y muy graves y se sancionan a propuesta de la Inspección de Trabajo, previa instrucción del oportuno expediente y conforme al procedimiento administrativo especial establecido en e Real Decreto 928/1998, por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social.

Dichos servicios se deben solicitar a través de denuncia por escrito en las Inspecciones Provinciales de Trabajo y Seguridad Social.

Según el artículo 9.1.f del citado Real Decreto 928/1998, el escrito de denuncia deberá contener:

• datos de identificación personal del denunciante y su firma
• los hechos presuntamente constitutivos de infracción
• fecha y lugar de su acaecimiento
• identificación de los presuntamente responsables
• demás circunstancias relevantes

El citado artículo añade que las denuncias anónimas no se tramitarán, así como tampoco las que se refieran a materias cuya vigilancia no corresponde a la Inspección, las que manifiestamente carezcan de fundamento o resulten ininteligibles, ni las que coincidan con asuntos de que conozca un órgano jurisdiccional.

El denunciante no tendrá la consideración de interesado en esta fase de actividad inspectora previa sin perjuicio de que, en su caso, tengan tal condición en los términos del artículo 31 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común una vez que se inicie el expediente sancionador o liquidatorio.

El artículo 10 del citado Reglamento señala el deber de los funcionarios del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de guardar secreto respecto de los asuntos que conozcan por razón de su cargo, así como sobre los datos, informes, origen de las denuncias o antecedentes de que hubieran tenido conocimiento en el desempeño de sus funciones.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá abrir un período de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar la actuación inspectora.

La actividad de la Inspección de Trabajo tendente a comprobar el cumplimiento de las leyes sociales puede iniciarse:

Por orden de una autoridad competente (En la práctica, el recurso a la ITSS es muy habitual por parte de las administraciones de la Seguridad Social y Empleo y de los tribunales sociales y penales.)

Por propia iniciativa del inspector (un método muy eficaz de control pero, desgraciadamente, poco utilizado ante la manifiesta escasez de medios personales en la ITSS).

Por denuncia. (Acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa, artículo 11.1.d) RD 1398/1993, Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora).

Las denuncias ante la Inspección de Trabajo tienen la doble característica de ser  a la vez, “secretas” y “públicas”.

Son “secretas” ya que la ley establece, tajantemente, que los inspectores de Trabajo y Seguridad Social y los subinspectores de Empleo y Seguridad Social considerarán confidencial el origen de cualquier queja sobre incumplimiento de las disposiciones legales (Ley 42/1997, artículo 12.1).

Son “públicas” porque cualquier ciudadano (aunque no tenga ningún interés directo en el asunto) puede denunciar el incumplimiento de las leyes sociales. (Ley 42/1997, artículo 13.1: “Es pública la acción de denuncia del incumplimiento de la legislación de orden social”.)

En el caso de que el trabajador sólo haya denunciado ante la ITSS, un inspector se presentará en su empresa sin preavisar. Si lo estima oportuno extiende un acta de infracción y si ve indicios de delito informa al Ministerio Fiscal para que valore la situación, de forma que si prospera la vía penal se anula la administrativa.

Mª Dolores Ortiz (Abogada)

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